Riesgos fiscales de crear una sociedad profesional

En los últimos años, la prensa se ha hecho eco de esta figura mercantil empleada por algunos personajes públicos con el objeto de obtener una serie de ventajas fiscales. Aunque el recurso a esta figura por parte de una persona física que presta servicios profesionales es, a priori, legal, la Agencia Tributaria (AEAT) ha regularizado y sancionado algunas de estas conductas por considerarlas fraudulentas.

En este sentido, y dentro de su Plan de Control Tributario y Aduanero 2019, la AEAT, mediante una nota informativa publicada recientemente en su página web, ha establecido unas pautas con el fin de delimitar los casos en los que el recurso a esta figura sería ilícita y, por lo tanto, sancionable bajo la figura de la simulación, definida en el art. 16 de la Ley General Tributaria.

¿En qué casos la sociedad profesional es legal?

En primer lugar, cabe recordar que el Tribunal Supremo, en relación con la legalidad de esta figura, ha establecido que: “Es cierto que el ordenamiento permite la prestación de servicios profesionales a través de sociedades mercantiles, pero lo que la norma no ampara es que se utilice una sociedad para facturar los servicios que realiza una persona física, sin intervención de dicha sociedad instrumental, que es un simple medio para cobrar los servicios con la única finalidad de reducir la imposición directa del profesional”.

En línea con lo anterior, según la citada nota informativa de la AEAT, y si bien la persona física tiene plena libertad de elegir la forma en que presta sus servicios - ya sea en su propio nombre como persona física o mediante la constitución de una sociedad profesional como persona jurídica-, señala que hay que examinar las circunstancias concretas en cada caso con el objeto de determinar:

- si los medios humanos y materiales a través de los que se prestan los servicios son de titularidad de la persona física o jurídica;

- si se consta la existencia de medios humanos y materiales, hay que comprobar si la intervención de la sociedad en la realización de las operaciones es real.

Empleo de medios humanos y materiales

La ausencia o no empleo de medios humanos y materiales para realizar la actividad profesional, supone la regularización por parte de la Administración tributaria acudiendo a la figura de la simulación.

En caso de que la sociedad sí disponga de los medios para llevar a cabo la actividad (por ejemplo, dispone de local, ordenadores, mobiliario, trabajadores, etc.), Hacienda se limitará a comprobar si la retribución que percibe el socio por sus servicios se ha valorado a precios de mercado (siempre que el socio tenga al menos el 25% del capital y se considere que está vinculado con ella). A estos efectos, dicha condición se cumplirá (es decir, se considerará que la retribución se ha valorado a precios de mercado) si, entre otros requisitos, su cuantía representa al menos el 75% del resultado contable previo.

¿Cómo actúa la Administración ante una incorrecta valoración?

Si existen los medios adecuados y se demuestra que la sociedad ha intervenido realmente en la operación de prestación se servicios, el análisis de la correcta tributación debe ir dirigido a determinar si dichas prestaciones se encuentran correctamente valoradas, en caso contrario, se procedería a la regularización y sanción de estos supuestos por ilícita reducción de la carga fiscal.

En el caso de que la Administración detecte una incorrecta valoración, actuará de la siguiente manera:

- cálculo de la cuota del IRPF del socio (o socios) imputándole la totalidad de los ingresos y gastos de la sociedad (es decir, como si la sociedad no existiera) e imposición de sanciones sobre la cuantía dejada de ingresar.

- al mismo tiempo, devolución a la sociedad de las cuotas pagadas en sus liquidaciones por Impuesto sobre Sociedades.

Este contenido es general y meramente informativo. Si deseas obtener asesoramiento societario, ponte en contacto con nuestro equipo de profesionales altamente cualificados.

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